發(fā)包分為合法發(fā)包和違法發(fā)包。
違法發(fā)包包括：發(fā)包給個(gè)人、無(wú)資質(zhì)企業(yè)、不符合程序中標(biāo)招標(biāo)、招標(biāo)不合規(guī)、肢解發(fā)包、二次發(fā)包等。
因?yàn)楦鶕?jù)法律法規(guī)，建設(shè)工程必須發(fā)包或分包給企業(yè)，個(gè)人不具備主體條件，無(wú)論是總承包合同的承包人和分包合同的承包人。
承包人不僅需要具備建設(shè)工程施工資質(zhì)，其資質(zhì)也要與所承包的建設(shè)工程相對(duì)應(yīng)。其中，超越資質(zhì)和借用資質(zhì)都是法律禁止的行為。
一、合法發(fā)包
合法發(fā)包法律關(guān)系，是由發(fā)包人與分包人的總承包合同關(guān)系、分包人與分承包人的分包合同關(guān)系組成。在兩種法律關(guān)系中，發(fā)包人與分承包人不存在直接的法律關(guān)系。
第一，分包人和分承包人應(yīng)當(dāng)就分包工程對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，該責(zé)任主要體現(xiàn)在確保工程質(zhì)量和工期按時(shí)。
分包人和分承包人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，承擔(dān)之后應(yīng)當(dāng)按照內(nèi)部關(guān)系（分包合同）的各方過(guò)錯(cuò)確定雙方的責(zé)任。一方承擔(dān)責(zé)任之后，享有追償權(quán)。
第二，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，并且該責(zé)任不低于違法發(fā)包中保護(hù)力度。
違法發(fā)包中，發(fā)包人在欠付的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。這種規(guī)定的目的是為了保護(hù)農(nóng)民工與承包人的合法權(quán)益，具有特定的時(shí)代性。并且該保護(hù)是針對(duì)勞務(wù)分包工程款的。
合法的發(fā)包，承包人本身可以依據(jù)有效的合同行使權(quán)利，這種并未突破債的相對(duì)性。即使出現(xiàn)越位情況，也可以行使代位權(quán)。
但是，對(duì)于多層形成的合同關(guān)系鏈，是否可以效仿違法分包中的突破債的相對(duì)性？應(yīng)當(dāng)是承認(rèn)的，并且合法發(fā)包的責(zé)任不能低于違法發(fā)包中的保護(hù)力度。
二、違法發(fā)包
違法發(fā)包是指，建設(shè)單位將工程整個(gè)發(fā)包給不具備建設(shè)工程資質(zhì)的單位或者個(gè)人，或者將建設(shè)工程進(jìn)行肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)的行為。
違法分包合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)過(guò)驗(yàn)收之后合格的，分承包人可以請(qǐng)求分包人參照工程價(jià)支付款項(xiàng)。同時(shí)，針對(duì)分包人與分承包人的違法分包，發(fā)包人有權(quán)解除建設(shè)工程施工合同。
針對(duì)建設(shè)工程的問題，分包人和分承包人可以對(duì)工程不符合的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對(duì)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，必須是與發(fā)包人存在直接的建設(shè)工程施工合同關(guān)系的承包人，而分承包人不具備該條件。
司法實(shí)踐中，很多發(fā)包人為了規(guī)避法律責(zé)任，將整個(gè)建設(shè)工程進(jìn)行肢解，然后進(jìn)行發(fā)包，這種就是俗稱的“肢解發(fā)包”。
肢解發(fā)包簽訂的建設(shè)工程施工合同是無(wú)效的，承包人也可以根據(jù)工程驗(yàn)收合格的證明主張支付的建設(shè)工程款項(xiàng)。
肢解發(fā)包會(huì)產(chǎn)生“諸多的與分包人有直接關(guān)系的”承包人，這些承包人都具有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，均有權(quán)要求對(duì)工程進(jìn)行拍賣折價(jià)，將會(huì)造成巨大的權(quán)益混亂。
并且，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其他債權(quán)人對(duì)發(fā)包人的普通債權(quán)以及抵押權(quán)。如果廣泛賦予也會(huì)造成維權(quán)困難。
所以，法律為了減少糾紛，只承認(rèn)肢解發(fā)包中的主體工程的承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。
